应松年：城市房屋拆迁制度的改革与完善

　　城市房屋拆迁涉及地区广泛，人数众多，集团诉讼和群体上访多，钉子户现象不断出现，拆迁自焚事件更是将城市房屋拆迁制度推到风口浪尖，城市房屋拆迁制度到了不改不行的时候。城市房屋拆迁制度的改革和完善，有四个关键问题。

　　第一，区分公益拆迁和非公益拆迁

　　理论上讲，拆迁的性质应当取决于被拆迁房屋所占土地的开发性质。土地开发可以分为公益型土地开发和非公益型土地开发。公益型土地开发，是指为了满足公共利益的需要而进行的土地开发，主要包括为各类城市基础设施和市政建设，如建设城市道路、桥梁、国防和军事、公用事业、城市绿化、环境保护设施等。非公益性质的开发包括各种出于营利目的而进行的土地开发和一些既能满足公共利益的需要，又能获得商业利润的土地开发。 但是，实践中城市房屋拆迁并没有按照土地开发的性质进行区分，而是全部由政府进行拆迁。即使在非公益拆迁中，开发商也不能成为拆迁人，政府不可避免地充当了实质上的拆迁人，公益拆迁和非公益拆迁混为一谈。一旦发生矛盾，被征收人往往迁怒于政府，如果拆迁规模很大，还会产生局部地区社会不稳定。因此，对城市房屋拆迁制度的首要改革就是区分公益拆迁和非公益拆迁。公益拆迁，其实质是政府因公共利益征收私人财产，这也是为什么《国有土地上房屋征收和补偿条例》更名的原因所在。

　　我国《宪法》、《物权法》、《土地管理法》和《城市房地产管理法》都有明确规定：征收财产，只能是为了公共利益。不分公益非公益，一律由政府征收，不符合宪法、法律规定。这一点，在新的条例中已经明确。但接着而来的困难是公共利益是不确定法律概念，具有一定的模糊性，难以明确给公共利益下一个大家都能接受的定义。各国法律对公共利益作出约束和界定，概括来讲有两种模式：第一种是法律作出具体规定，如日本《土地征收法》对公共利益采取列举式规定，规定了35种可以征收财产的情形。第二种是法律笼统规定，由专门委员会、法院等对是否公共利益作出判断，如英国、美国就是这种情况。《国有土地上房屋征收和补偿条例》（征求意见稿）列举了公共利益的七种情况，包括：（一）国防设施建设的需要；（二）国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；（三）国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；（五）为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；（六）国家机关办公用房建设的需要；（七）法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要，可谓有益尝试。在此基础上，还应增加公共利益的认定程序，可以由政府或者地方人大设立专门的征收委员会进行认定。征收委员会在作出征收财产公共利益的认定时，既要考虑通说上公共利益的标准，也要考虑我国以及各地的经济社会发展水平、环境乃至文化因素等，逐渐摸索适合我国国情的认定标准。至于非公共利益，如商业利益的房屋征收，必须在符合城市发展规划并经政府批准的情况下，由开发商与居民协商。旧城改造是比较特殊的情况，我认为可以按该地居民自治的原则来解决。

　　第二，按照市场价格评估予以公正补偿

　　补偿条款被称为征收财产规定的唇齿条款，也就是说，无补偿无征收。之所以政府动用征收权要给予被征收人补偿，不仅是为了弥补被征收人的损失，也是为了使得政府的征收权有一定的经济成本，从而谨慎、合理的使用征收权。世界各国的财产征收实践表明，绝大多数争议并非针对征收目的，对公共利益有异议，而是针对补偿问题，我国也是如此。在城市房屋征收过程中，特别是在补偿标准和数额上坚持公正、公开、公平的原则，就能很大程度上减少争议。在补偿数额的确定上，不应由政府单方确定，而应有被征收人的参与，协商和谈判程序是必备的。征收补偿应当是公正补偿，而且是按照公平市场价格计算。财产评估制度在我国已经建立并有长足发展，可以由客观、中立的评估机构为征收财产补偿确定标准和数额，市场评估方式应该越来越多地依法得到使用。评估机构应当由征收机关和被征收人协商、抽签或者投票决定，对评估应当有监督机制。补偿数额应当将被征收房屋所在的土地使用权收回考虑进来，比如，可以按照不得得低于房屋征收决定生效之日同一地段的商品房的市场销售价格来作为判断是否公正补偿的标准。

　　第三，适用公开透明、平等参与的征收程序

　　房屋拆迁实际上是包括土地、房屋等不动产所有权人或者使用权人在行使各自物权时发生的现象，由于涉及不同主体，因此需要行政机关加以协调。必须重新设计拆迁程序，程序正当是被征收人和利害关系人的合法权益得到切实保护的基本保障。

　　公告、征询被征收人意见、举行听证、确定评估机构和完成价格评估、草签补偿协议、建立征收安置补偿费用专项资金等应该是设定拆迁许可证的必经程序。在作出行政征收决定前，应当告知被征收人、利害关系人享有要求听证的权利。听证作为落实当事人知情权和参与权的重要制度，是防止和减少矛盾纠纷产生的防线，应当是财产征收的必经程序。听证的参加人、具体程序都应当有具体规定；在听证会举行后的法定时间内，征收机关应当将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由书面通知听证会代表，并予以公告。

　　房屋征收决定作出后，不仅应当公告，还应送达每一被征收人。面向被征收人乃至公众的送达是必要的，而房屋征收更是关系到每个被征收人和利害关系人的财产的重大事宜，很多国家法律都明确规定，应当通知到被征收人和利害关系人本人。在房屋征收程序中，房屋征收决定必须送达，送达的方式可以参照民事诉讼法的有关规定，未送达的房屋征收决定属于重大程序违法，应属无效。

　　第四，建立独立权威的征收纠纷解决机制

　　现在房屋拆迁中通用的是裁决和诉讼程序。行政裁决在解决数量众多的征收纠纷方面，应该还是能够发挥重要作用的，对节省老百姓诉讼成本、及时得到合适的安置补偿还是有利的，但要从制度上解决裁决制度的中立和公正问题，完全由政府部门自己裁决案件，至少有作自己法官之嫌。应当建立专门的、相对独立的行政裁决机构对此类纠纷进行审理和裁决，同时完备相关的裁决程序等法律规定。

　　行政诉讼更应在房屋征收纠纷解决方面有所作为，无论是对政府的征收决定，还是对征收补偿和征收程序，法院的大门都应当是敞开的。被征收人对与征收有关的行政行为，包括计划发展部门的项目审批、规划部门的规划许可证、政府部门的土地使用权文件、拆迁管理部门的拆迁许可证、行政机关的强制拆迁行为、拆迁管理部门的处罚和不作为，都是可诉的。诉讼制度应当成为拆迁纠纷的有效解决途径，需要通过保障司法独立和司法权威，落实法院对所有财产征收纠纷的最终裁判权。

　　除了加强诉讼制度解决拆迁纠纷外，应积极鼓励征收机关同被征收人就补偿数额和安置方法进行和解和调解，倡导通过沟通、协商等方式积极稳妥的解决出现的分歧和矛盾。

　　（作者系中国政法大学终身教授、博士生导师）